崔梦豪：行政复议责令履行决定的反思与重构｜中法评 · 策略
崔梦豪
中国政法大学法学院博士后
（一）适用范围
（二）审查对象
（三）裁决方式
（四）履行期限
二、责令履行决定的实践考察（一）适用范围的不统一
（二）法定职责认定标准的扩展
（三）裁决方式以程序性为主
（四）履行期限的多样化
三、责令履行决定的重构（一）适用范围的明确
（二）审查内容的统一
（三）实体性裁决的构建
（四）履行期限的确定标准
四、结语本文原题《行政复议责令履行决定的反思与重构——基于法规范和典型案例的考量》，来源为《中国法律评论》2021年第4期策略栏目（第191-201页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
随着依法行政的要求越来越高，行政问责的力度越来越大，行政机关工作人员不求有功但求无过的懒政思想有所抬头，行政机关不履行法定职责而引起的争议相应增多。针对行政机关不履行法定职责的行为，如何为相对人提供更为实效的救济成为关键。由于司法权和行政权存在天然的界限，行政诉讼中责令履行判决的实效性很难满足实践发展的需要，于是新的行政诉讼法在此进行了诸多方面的修改。
在行政复议中由于复议审理权限和复议决定的法律属性决定了责令履行决定相较于责令履行判决在实效性方面具有优势，但是关于责令履行决定的相关法规范尚不完善。同时学界对于责令履行决定的适用范围、决定内容的精细化程度、履行期限的确定等问题亦未达成共识，行政主体不履行法定职责的“多”与责令履行决定的“少”之间的张力越发明显。
在实质化解行政争议的背景下，行政复议决定应该构建以变更决定和明确履职内容的履职决定为主的复议决定体系。但是，司法部2020年11月24日公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》中第74条关于责令履行的规定与《行政复议法》第28条第1款第2项相比并没有作出本质上的变化。因此有必要从理论和实践两个层面审视责令履行决定的相关问题，在行政复议法修订过程中完善责令履行决定，助推行政复议成为化解行政争议的主渠道目标的实现。
表1 2000年以来责令履行决定的适用
责令履行决定的法规范及理论争议
行政复议责令履行决定是复议机关认为被申请人不履行法定职责，因此作出责令履行决定，被申请人依据决定的内容作出一定的行为，从而保障法律、法规的正确实施。行政复议中责令履行决定从《行政复议条例》设定以后，在《行政复议法》和《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）有些许的变化，当前还有140多部地方性法规、地方政府规章和部门规章对此有所规定。在这140多部法规范中有些沿袭了《行政复议法》和《实施条例》的规定，有些对其又有突破性的规定。
（一）适用范围
责令履行决定的适用范围一直都是理论上和实践中的争议焦点，当前的法规范中并没有形成统一的规定。适用范围和审查对象既有区别又有联系，适用范围是从被申请人违法行为的种类上进行区分的，而审查对象是针对是否属于适用范围，以及具体的违法情形进行全方位的判断。《行政复议条例》第42条规定责令履行的适用范围是：
被申请人不履行法律、法规和规章规定的职责的。根据当时国务院法制局的解读来看，不履行法定职责主要有两种情形：一是拒绝履行，指行政机关拥有某项具体的职责，但是其直接表明不履行；二是拖延履行，指行政机关对拥有具体职责的事项一直拖延，既不积极履行，也不直接拒绝。同时把法定职责明确为法律、法规和规章规定的具体职责，从理论上来讲其明显限缩了行政主体职责的范围，从而使责令履行决定的适用范围限制在一个狭窄的空间内。
《行政复议法》第28条针对责令履行决定的适用范围进行了重构，其中明确责令履行决定的适用范围是：被申请人不履行法定职责的。它取消了法定职责的限制性用语，在一定程度上扩大了行政主体履行职责的范围。当时众多专家学者同样认为责令履行决定的适用范围是拒绝履行和拖延履行两种情况。
《实施条例》第44条延续了这个规定，并没有对其中的法律概念进行细化。在原国务院法制办公室对《实施条例》的解读中，认为法定职责是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责。在其他一些复议法规范中对不履行法定职责的表现形式进行了细化规定，详见表2。综观现有的法规范来看，责令履行决定的适用范围无论是法律用语还是具体情形都未形成统一的标准。
表2 法规范中对于责令履行决定适用范围的规定
首先，关于被申请人的职责判断标准不统一，其用语包括“法定职责”和“职责”两个用语。“法定职责”从文义解释的角度来看，其职责来源必须要有法规范的明确规定，除此之外的职责不属于“法定职责”。也有人认为法定职责从行政机关的义务角度分析，仅包括法律、法规、规章及其他规范性文件规定的作为义务。
新的《行政诉讼法》实施后，参与立法的同志也对履行判决中的法定职责进行了解释，即法律、法规明确规定的职责，原则上约定职责、后续义务等不属于履行判决的适用情形，应当作为行政协议争议解决。由此可以看出，从立法者角度来看法定职责必须要有法规范的明确规定。“职责”应该是“法定职责”的上位概念，其不仅包括法定职责，还应该包括行政行为中明确的具体义务、行政合同中规定的具体义务、行政机关本身的行为引起的义务等。
其次，关于不履行职责的表现形式，从法规范中来看主要包括以下几种形式：不履行、拒绝履行、拖延履行、未按照规定的方式履行、未按照规定的期限履行。通过对这些用语的分析，很难得出履行决定适用范围到底有哪些行为种类。正因为法规范的不明确，导致对履行决定的适用范围的认知也更加复杂化。
从原国务院法制办公室的解读来看，不履行法定职责包括两种类型：一是对应当履行的法定职责表示拒绝履行；二是行政主体对应当履行的法定职责既事实上不履行，但又不作不履行的明确表示，而是消极无限期拖延。同时有学者认为，拒绝请求从程序上来讲具有行为的特征，但对于请求履行法定义务来讲，拒绝等同于不履行，因此不履行包括不置可否和拒绝请求等。但是也有学者认为明示拒绝履行义务之行为，不应适用履行决定，而应适用撤销决定，在此基础之上责令重作。
当前关于责令履行决定的适用范围并没有达成共识，导致在实践中同一类型的案件有可能最终会适用不同的决定类型，有违法制统一原则。
（二）审查对象
从我国行政复议制度的整体构造来看，行政复议决定是复议机关脱离申请人的复议请求针对被申请人的行政行为进行全面审查，从而依职权对被复议的行政行为作出维持、变更、撤销等复议决定。因此，在《行政复议法》第28条第1款第1、3项中都明确了行政行为的合法或者违法情形适用维持决定、撤销决定、变更决定等。但是责令履行决定却是一个特例，《行政复议法》第28条第1款第2项明确规定：被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。责令履行决定的审查对象是依据申请人的复议请求，判断被申请人是否构成不履行法定职责。
对被申请人行政行为的审查，根据《行政复议法》的相关规定，具体包括五方面：事实和证据、法律依据、法定程序、法定权限和合理性。然而在不履行法定职责案中审查对象为“是否履行法定职责”，具体要从哪几个方面进行判断，《行政复议法》对此并没有明确规定。
《实施条例》第21条规定行政复议机关应该审查申请人是否向被申请人申请履行法定职责。从文义解释来看，复议机关需要对申请人是否向被申请人提出履职申请进行审查，《湖北省行政复议实施办法》第21条也有类似的规定。从实践来看，如果一定要求申请人申请后被拒绝才能提出责令履行的行政复议请求，并由复议机关作出责令履行决定，申请人的权益可能难以得到保障。因此，在单独规定责令履行决定的法条中，并没有提及依申请这一要件。《安全生产行政复议规定》第24条就是按照这种理念进行了分类规定，在被申请人应当主动履职的情况下，复议机关是不需要审查申请人是否向被申请人提出履职申请材料的。
除此之外，复议机关还要审查哪些内容，《行政复议法》和《实施条例》都没有进行规定，《住房城乡建设行政复议办法》第27条进行了细化：第一，申请人是否曾经提出履职申请；第二，被申请人是否拥有法规明确赋予的具体职责；第三，被申请人是否明确拒绝或者不答复；第四，是否超出规定的履职期限；第五，被申请人不在法定期限内履行或者不能及时履职的理由是否充分。此外，通说的观点还有一方面，即被申请人履行职责是否还有意义。
总体来看，当前的法规范对于复议机关在不履行法定职责案中审查对象及审查内容方面并没有统一明确的规定，同时理论上也没有形成共识，导致复议机关在具体审查中缺乏明确的审查标准，最终导致其适用责令履行决定时难以形成统一的观点。
（三）裁决方式
关于责令履行决定的裁决方式，法规范中的用语都是：决定其在一定期限内履行。理论上一直都存在程序性裁决和实体性裁决两种方案。由于在行政诉讼中存在司法机关要尊重行政机关首次判断权的观点，因此一般都认为责令履行判决是程序性裁决方式。在新的《行政诉讼法》中增加了给付判决的新类型，相当于直接规定了实体性裁判的适用范围，以增加不履行法定职责案的实效性。
在行政复议中，复议机关一般都是被申请人的上一级机关或者其本身，其对申请人的请求进行全方面的审查，因此责令履行决定除了应明确履行期限外还应该确定履行的具体内容，归于实体性裁判方式，它相较于责令履行判决在实效性方面是有优势的。但由于法规范中缺少明确的强制性规定，导致实践中责令履行决定一贯秉承作出程序性的裁决方式，进而引起相对人再次提起复议申请。
（四）履行期限
当前法规范中关于责令履行决定中如何确定履行期限的问题并没有明确，其用语都是：限期。之所以要规定复议机关应该明确被申请人履行职责的期限，是为了避免被申请人继续久拖不决，进一步加大对申请人合法权益的损害。那么限期履行职责的期限如何确定，根据《行政复议法》立法者的解读，责令履行决定的确定期限的标准为：如果法律、法规明确规定了期限的，按照法律、法规规定的期限；如果没有明确规定期限的，可以由复议机关根据实际情况规定期限。
可惜的是，在之后的《实施条例》中对此并没有加以明确。但是《实施条例》第49条第1款明确了责令重作期限的标准，确立了以单行法规范确定的期限为主，以60日统一期限为辅的标准。由此可以看出，当前的法规范中并没有明确规定复议机关责令履行期限的标准，其完全属于复议机关的裁量权。
责令履行决定的实践考察
法规范中针对责令履行决定相关内容的不明确性，加之理论上又没有形成共识，导致复议实践中责令履行的复议决定呈现出“多样化”。在原国务院法制办公室和司法部行政复议司公布的238个典型案例中，涉及责令履行决定的案例有10个，下文主要结合这10个典型案例以及其他一些相关案例进行实践考察。
（一）适用范围的不统一
在上文分析责令履行决定的适用范围时，可以看出不管是法规范，还是学界的观点都未形成统一的认识，因此实践中的适用范围也不统一。
针对被申请人明确拒绝的行为，实践中复议机关选择了三种不同类型的复议决定。
第一，对明确的书面拒绝行为进行撤销，然后再作出责令履行决定。例如丁某不服保监会信访投诉处理案。行政复议机关认为，被申请人存在不履行法定职责的情况。根据《行政复议法》第28条第1款第2项、第3项，《中国保险监督管理委员会行政复议办法》第37条第1款第2项、第3项的规定，行政复议机关决定撤销被申请人作出的《信访投诉告知书》，并要求被申请人在接到本决定后，根据《中国保险监督管理委员会信访工作办法》的规定，依法履行法定职责。应该说，这个案件创新性地采取了“撤销决定+责令履行决定”的决定形式。
第二，对明确的拒绝行为直接适用责令履行决定。例如某公司不服某省财政厅对其投诉不予受理案。行政复议机关认为，除了严格按照军事采购法规的规定进行的军事采购外，其他由财政部门直接支付资金、委托由财政部门授予资质的代理机构进行公开采购的活动，均应纳入政府采购范围，由财政部门予以监管。对省消防总队采购消防设备的活动，被申请人应当依法履行监管职责。最终行政复议机关作出如下决定：被申请人依法受理申请人的投诉申请，并自收到本决定之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定。
第三，对明确的拒绝行为进行撤销，然后责令被申请人重新作出行政行为。例如某公司不服某省人民政府信息公开答复申请裁决案。被申请人认为申请人获取的信息不属于被申请人公开范围。行政复议机关认为，政府信息公开的义务主体仍应当是被申请人，根据《行政复议法》第14条、第28条第1款第3项、第31条的规定，裁决撤销被申请人作出的《非本机关政府信息告知书》和相应原级行政复议决定，同时责令被申请人对申请人提出的政府信息公开申请重新作出处理。
这三种复议决定都暗含了一个标准，那就是针对拒绝行为进行否定从而使其失去效力，第一种和第三种直接适用撤销决定使其失效，而第二种直接在履行决定的内容中明确被申请人依法受理申请人的申请，本质上也是否定了被申请人的不予受理决定。
针对被申请人形式上的不作为，如果存在相关的法定职责，就直接适用责令履行决定，这种观点在实践中还是统一的。例如王某不服某市食品药品监督管理局伪劣产品举报投诉处理案，行政复议机关认为，被申请人对保健食品拥有具体监管职责，对公民投诉举报应认真核查。但是被申请人接到申请人的举报后，没有对申请人的举报事项进行全面的调查，对举报事项也没有作出最终的处理，显属未全面履行法定职责。最终复议机关要求被申请人在30日内对申请人举报事项进行全面调查，依据相关法律、法规作出处理决定，并回复申请人。对于这种情形下适用责令履行决定，当前不管是学界还是实务界的观点还是比较统一的。
通过上述案例的分析可知，关于责令履行决定的适用范围争议焦点在于明确的拒绝行为是否适用责令履行决定。从行政行为效力理论出发，被申请人明确拒绝行为已经构成一个行政行为，如果想要被申请人履行职责，首先必须否定拒绝行为的效力。对拒绝行为的审查是按照行政行为的五个审查方面进行审查的，而不是按照责令履行决定的审查内容进行审查的。如果把拒绝履行纳入责令履行决定当中，就会导致责令履行决定审查内容的不统一，同时也会与其他复议决定产生交叉，不利于行政复议决定体系的完整性和协调性。
（二）法定职责认定标准的扩展
《行政复议法》第28条规定责令履行的情形是被申请人不履行法定职责，当前针对法定职责的内涵尚没有形成统一的认识，那么在复议实践中法定职责的认定标准，除了法律、法规、规章的规定外，规范性文件是否包括在内？
规范性文件规定的职责属于法定职责。例如秦某不服某区卫生局不作为案。行政复议机关认为：
（1）根据《医疗机构病历管理规定》第12条之规定，第三人负有向病人及其代理人复印或者复制病历资料的义务。
（2）根据《医疗事故处理条例》第56条第2项之规定，医疗机构“没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的”，卫生行政部门可以责令其改正。2012年5月28日，被申请人向第三人法定代表人寄送挂号信，要求其根据《医疗机构病历管理规定》向申请人提供住院期间的病历，事实上已经履行了该义务。
（3）根据《某市行政执法基本规范（试行）》的有关规定，被申请人应当及时将处理结果回复当事人。所以作出决定：责令被申请人在30日内将其相关处理结果书面告知当事人。这里被申请人应当及时将处理结果回复当事人的职责就是通过规范性文件予以确认的，复议机关认可了其属于被申请人的职责。
关于法定职责的认定标准已经从法律、法规、规章等依据扩展到了规范性文件明确规定的行政机关的具体职责，由具体事件引起的特殊职责是否属于法定职责，留到下文进行讨论。
（三）裁决方式以程序性为主
从理论上来说，行政复议中责令履行决定的裁决方式应该为实体性裁决，其中应该明确被申请人履行职责的具体内容，以充分体现复议决定的优势，保证其实效性。但通过10个典型案例的分析可知，复议机关在9个案例中采用了程序性裁决方式，仅在1个案例中适用实体性裁决方式。
行政复议机关在事实清楚的情况下适用实体性裁决方式。例如尹某不服某省工商行政管理局白酒含有非食品原料申诉举报处理案。复议机关认为对于申请人提出的申诉事项因某县人民法院已经于2012年2月13日受理了申请人就相同争议与某市酒仙电子商务有限公司之间的买卖合同纠纷案，依据《暂行办法》第17条的规定，被申请人应当依据《暂行办法》第16条的有关规定，自收到申请书之日起5日内作出不予受理的处理，书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。2012年7月17日，行政复议机关作出行政复议决定，责令被申请人在收到行政复议决定书起5日内依法对申请人申诉事项作出不予受理的处理，书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。在此案中，由于申请人和被申请人都提供了充足的事实依据，经过审理后案件事实清楚，复议机关因此在责令履行决定中就明确了被申请人履行的具体内容。
但在大部分的典型案例中，经过复议机关的审理，即便事实比较清楚，复议机关依旧采用程序性裁决方式。例如某企业不服某省国土资源厅未换发《采矿许可证》案。行政复议机关认为：
（1）某省非煤矿产资源开发整合工作领导组于2011年11月作出《关于〈某市非煤矿产资源进一步开发整合实施方案〉的核准意见》时，申请人持有的《采矿许可证》已处于到期状态，在此情况之下，某省非煤矿产资源开发整合工作领导组仍核准申请人为单独保留变更标高的矿山企业，表明了某省非煤矿产资源开发整合工作领导组认可申请人有资格依据相关规定向某省国土资源厅申请划定矿区范围，换发采矿许可证。现非因申请人自身原因导致申请人采矿许可证到期未能及时申请延续。
（2）被申请人关于“鉴于涉煤非煤企业情况复杂，省政府正在制定共伴生资源综合开采的相关政策，建议待省政府相关政策出台后再进行研究解决”的解释违反了《行政许可法》确立的信赖保护原则，行政机关不得通过规范性文件随意撤销、改变、限制已经生效的行政许可。现申请人要求换证，被申请人对其提交换证手续的申请和要求却未给与符合法律规定的处理，属于未履行法定职责。最终，行政复议机关作出责令被申请人对申请人换发《采矿许可证》的申请履行法定职责的复议决定。
程序性裁决方式不利于增强责令履行决定的实效性，很有可能导致循环复议的产生。行政诉讼的责令履行判决受制于理论的桎梏，大部分履行判决坚持程序性裁判，导致循环诉讼率很高。据有的省份统计，大约四分之一的程序性裁判案件再次进入诉讼。在行政复议中并不存在理论上的桎梏，但由于法规范中并没有明确的规定，复议机关为了回避责任，在实践中一直都是以程序性裁决方式为主要裁决方式。
（四）履行期限的多样化
当前的法规范对于复议机关如何确定责令履行决定的期限并没有明确规定，但是其明确了复议机关应该为责令履行决定确定期限。然而实践中有些复议机关并没有明确期限，具体表现为两种情况：
第一，复议决定书中没有期限的相关用语，但是被申请人履行职责的法规范中有期限的规定。例如苏某等5人请求责令某区人民政府履行政府信息公开职责案。行政复议机关认为，被申请人收到5位申请人提出的《政府信息公开申请书》后，没有依据《政府信息公开条例》的相关规定给予公开或答复，而是由区重点办向5位申请人出具《说明》，不符合相关规定。根据《行政复议法》第28条第1款第2项之规定，责令被申请人履行法定职责。在信息公开领域的不履行职责案越来越多，很多时候复议机关都是在决定书中简单的规定：责令被申请人对申请人的政府信息公开申请依法处理。
第二，复议机关在决定书中直接说明被申请人需要在“法定期限”内履行职责。例如冯某要求居转户审批职责案，复议机关决定：责令被申请人上海市人力资源和社会保障局在法定期限内依法处理申请人的居转户申请。这其中暗含了责令履行决定限期的期限为法规范中规定的被申请人履行职责的期限。
复议机关在明确责令履行期限的标准时，也呈现出三种不同的情况：
第一，法规范中有明确规定具体职责期限的情况下，复议机关直接以该期限为标准确定责令履行的期限。例如，李某不服某县人民政府信息公开不作为案。行政复议机关认为，被申请人未根据《政府信息公开条例》第21条、第24条的规定履行信息公开的答复职责。因此，根据《行政复议法》第28条第1款第2项和《行政复议法实施条例》第44条的规定，责令被申请人自收到行政复议决定书之日起15日内，履行答复职责。某公司不服某省财政厅对其投诉不予受理案中，复议机关确定的30日期限也与《政府采购法》第56条规定的期限一致。
第二，在法规范中有明确规定履行具体职责期限的情况下，复议机关确定一个较长期限取代法规范的期限。例如秦某不服某区卫生局不作为案中，复议机关作出责令履行决定的依据《某市行政执法基本规范（试行）》中明确规定了行政机关应该在3日内根据不同情况作出处理，而复议机关最终确定了30日的履行期限。
第三，法规范中没有明确规定履行具体职责期限的情况下，复议机关确定一个具体的期限。例如前述王某不服某市食品药品监督管理局伪劣产品举报投诉处理案中，当时《食品药品投诉举报管理办法（试行）》还未制定，复议机关就为被申请人设立了30日的期限。
通过这些案例可以看出，复议机关在决定责令履行的期限时秉承的原则是以法规范中确定的被申请人履行职责的期限为主，以复议机关确定明确的期限为补充。
责令履行决定的重构
我国行政复议中各项制度都是围绕复议机关如何审查行政主体已经作出的行政行为进行构建的，而责令履行决定的构建是从理论上的行政不作为制度延伸而来，其在本质上和已经作出的行政行为存在诸多区别。在责令履行决定的建构过程中，仅靠一条简单的条文很难满足实践的需求，这就造成了责令履行决定在实践中的多样性和差异性，有违法制统一原则；同时也很难与其他复议决定形成一个完整的体系，导致复议决定在适用过程中的不确定性，不符合同案同判的基本要求。
（一）适用范围的明确
责令履行决定中行政主体不履行职责的具体内涵，不管是规范层面，还是实践层面，都未达成一致，导致责令履行决定与其他复议决定存在交叉融合的现象较为突出。因此，需要从行政主体的职责判断标准和表现形式两方面进行明确。
1.关于行政主体职责判断标准
从整体上来看，行政主体的职责范围极其广泛，为了保证这些职责的完成，法规范赋予不同行政主体相应的职权和各种管理手段，从而形成了行政主体的法定职责和职权。在建设现代服务型政府的要求下，行政主体职责范围更加广泛，具体的职责来源并不仅仅限于法规范当中，还来源于特定行政机关的义务，行政合同、行政承诺等合意行为产生的义务，先行行为引起的义务，信赖利益引发的履行义务等众多方面。当行政主体不履行非法规范明确规定的职责时，依旧会对公民的权利带来损害，因此应当把其纳入责令履行决定的范围。在行政诉讼的司法实践中已有很多的相关案例，所以行政复议中责令履行决定的职责判断标准并不仅仅是法规范规定的职责，法规范之外其他方面的职责都需要明确纳入不履行职责的范围之内。
2.关于不履行职责的具体表现形式
行政主体是否履行职责，从形式上来看包括履行职责和不履行职责两种情形。行政主体履行职责，无论是依法履行职责还是违法履行职责，其最终的表现形式都是有一个行政行为的存在。
在行政主体明确拒绝作出某行为的情况下，行政主体依然履行了一定的职责。正如有学者所说：“拒绝履行”应该纳入行政行为的范畴，而不应界定为行政不作为。因为法学理论上主要以行为的外在表现形式来判断其属于作为还是不作为。此时复议机关完全可以依据行政复议法已经明确的五方面标准对被申请人的拒绝行为进行审查，从而适用维持决定、撤销附带责令重作决定等形式。但是也有学者认为拒绝行为和根本未予答复在本质上是一样的，即都是行政机关没有满足其应该满足相对人请求的违法行为。
按照此种逻辑，大部分违法的行政行为实质上都属于不依法履行职责。但是依旧有一些学者从行政诉讼类型化的角度进行论证，撤销判决的目的是祛除违法行为带来的后果，在一定程度上从根源上解决“拒绝履行”这一行为存续力的问题，但是不能涵盖给付诉讼中对原告实体请求予以满足的独立无可替代的功能。
从行政复议决定体系来看，责令履行决定和驳回复议请求决定形成一个完整的体系，如果拒绝履行合法的话，行政复议中通行的做法是适用维持决定，而不是适用驳回复议请求决定。因此，为了维持整个复议决定体系的协调性，责令履行决定的适用范围应界定为形式上的行政不作为。形式上的行政不作为，不包括行政机关拒绝相对人要求其为一定行为的情况，此时的拒绝行为既可能是针对实体内容的明确拒绝，也可能是在程序上的直接拒绝。拒绝行为已经构成一个完整意义上的行政行为，其应该适用针对行政行为进行审查的复议决定，完全可以采用撤销附带责令履行决定达到实质化解行政争议的目的。
（二）审查内容的统一
如果责令履行决定的适用范围界定为形式上的行政不作为，复议机关在审查过程中可以适用更加明晰统一的标准，以保证行政复议制度的实效性。
首先，复议机关从形式上审查被申请人是否作出一定的行为，如果作出一定的行为就转换到行政行为的审查标准；如果没有作出一定的行为，就按照责令履行的标准进行审查。
其次，被申请人针对申请人的复议请求事项是否拥有必须作为的义务，作为义务又可以分为程序作为义务和实体作为义务。程序作为义务可以理解为即便行政主体针对相对人的请求没有实体上的处理权限，但是其也必须针对申请人的请求进行回复，此时必须以相对人的申请为前提。例如相对人向公安局申请公开专属于教育局的某些信息，《信息公开条例》就明确了即便不属于其本身的信息也要回复相对人。实体作为义务可以理解为行政主体针对相对人的请求有实体上的处理权限，即便没有相对人的申请行政主体也必须作出一定的行政行为。
再次，如果被申请人不存在一定的作为义务，这时复议机关可以直接适用驳回复议请求决定；如果被申请人存在一定的作为义务，复议机关须审查被申请人的不作为是否存在充足的理由。行为是主观理念付诸客观的活动，不作为应有主观恶意，即行政主体不作为是出于故意或者疏忽大意，是有能力履行义务而不履行。这些理由需要被申请人提供充足的证据进行证明，应该是客观存在的某些情况导致其客观上履行不能，而不能是因被申请人自身的原因造成的。例如杨某不服某市国土资源局不作为案。被申请人认为，申请人虽然向被申请人邮寄了申请书，但被申请人的办公室未收到该封申请书，因此不能认定被申请人构成不作为。复议机关认为，申请人向被申请人提交了申请书，签收章为单位收发章，根据法律相关规定，应视为已由被申请人签收。
最后，责令履行决定的裁决时点应该为复议决定作出时，这与针对行政行为审查的裁决时点是行政行为作出时是不同的。如果作出复议决定时决定责令履行已经毫无意义，此时只能适用确认违法决定；如果复议决定作出时仍需被申请人作出一定的行为，这时才需作出责令履行决定。
由此可见，在适用责令履行决定时，复议机关的审查内容并不在一个维度之上，而是存在层层递进的关系。复议机关分别从被申请人是否存在形式上的行政不作为，是否存在一定的履行义务，是否存在不作为的理由，是否还有履行必要四方面进行递进式的审查。
（三）实体性裁决的构建
复议机关作为被申请人的上级行政机关相较于法院拥有更加广泛和具体的权力，从实质性化解行政争议的角度来看，责令履行决定应该是尽可能地明确责令履行的具体内容。但责令履行决定以程序性裁判为主的复议实践，使其实效性大打折扣。行政诉讼中责令履行判决的实体性裁决存在一定的理论桎梏，于是在判决类型中针对具体事项增加给付判决以实现在特定领域的实体性裁判，并且在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第91条中明确规定原告的请求成立的，应该判决被告履行原告请求的法定职责的实体性裁判方式。
在行政复议中建构责令履行决定的实体性裁判并不存在理论上的桎梏，但是行政复议法把责令履行决定的内容当作复议机关的裁量权来规定，在众多现实原因的情况下导致其怠于行使其裁量权，从而使实践中责令履行决定以程序性的裁判为主。因此，在行政复议法中有必要对此进行明确，责令履行决定应该以实体性裁决为主，以程序性裁决为辅。
（四）履行期限的确定标准
行政复议机关为被申请人确定责令履行的期限也属于实体性裁决的具体内容，但是当前的法规范中没有为此设定具体的规则。通过前文典型案例可以发现，实践中复议机关是以法规范确定的期限为主，复议机关为被申请人设定期限为辅。那么这个原则是否需要像责令重作规定的那样上升为法规范，还是值得讨论的。因为被申请人在形式不作为领域，经过复议以后，经过的时间已经较长，复议机关完全可以根据具体情况确定少于法定的期限要求被申请人履行职责。
从理论上来说，法规范赋予行政机关针对某些案件一定的期限是为了保障行政的效率原则，行政机关可以为自己设定一个更短的期限进行自我约束。复议机关作为被申请人的上级机关，其有权在具体案件中设定一个更为合理的履行期间。如果在复议过程中事实情况和法律依据已经比较清楚，复议机关完全可以以实体性裁决形式要求被申请人在短时间内作出行政行为。因此，责令履行决定中履行期限应该以行政复议法设定较短的履行期限为原则，以特殊情况之下适用单行法规范中确定的期限为例外。
结语
行政复议决定是行政复议制度的核心问题之一，行政复议决定类型的多样化、合理化是实现行政复议制度目的和发挥功能的关键之所在。责令履行决定的完善是整个行政复议决定类型完善的一个关键环节。每一单项制度的改革，都必须辅之以系统改革，才能形成制度合力。因此，在责令履行决定的完善过程中必须要配合其他类型的行政复议决定的完善才能构建一个更有实效性的行政复议决定体系。
《中国法律评论》
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